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5G,大数据产业的变革之战！

5G也就是第五代移动通信技术，是新一代信息通信基础设施的核心。我国三大运营商将在北京、上海、广州、杭州等十余个城市进行5G试点。相比于4G，5G的速率更高、容量更大、时延更低，更能满足海量数据的传输、存储和处理的需求。“全球正在加速从IT（Informa-tiontechnology）走向DT（Datatechnology）……未来，一切社会和商业活动，互联网是基础设施，云计算是公共服务，数据是要素资源”。

No.1

从石油到数据

正如阿里巴巴2015年在《数据保护倡议书》中提到的“全球正在加速从IT（Information technology）走向DT（Data technology）。数据从沉睡中苏醒，开始流淌起来，成为新的基础能源。我们坚信，未来增长引擎燃烧的不再是石油，而是数据。”
5G的大带宽、大容量和低时延的三大特征将使数据采集更为快捷方便，数据量增长更为快速，数据的连接和共享也将从人与人扩延至人与物、物与物之间，数据的存储、处理和分析都将进一步增强。同时无人驾驶、智能机器人等人工智能产业的发展也离不开以数据、算法和算力的支撑。数据早已从虚拟的概念转为具有实体商业价值的竞争力量，谁掌握了更多的数据，谁拥有更强的算法，谁就能成为变革时代里不败的强者。

No.2

从“直接竞争”到“间接竞争”

2016年，北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司的不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院提出，随着社交网络等新型信息发布方式的出现，数据的增长和累积速度都使数据从简单的信息开始转变成为一种经济资源，并且该种数据资源的利用不仅关系对个人信息的保护和企业竞争优势的提高，同时关系整个网络安全秩序和社会公共利益的维护。

可以说，近年来伴随技术的发展，数据竞争的形态也日益多样，而因数据竞争所引发的反不正当竞争法的相关规制的认定标准也相应发生了变化。

OpenAPI和技术霸权

2016年的微博和脉脉就是典型的“兄弟反目成仇”的案例。微博通过Open API （开放应用编程接口），与第三方应用脉脉进行应用程序的数据资源共享。但是，脉脉却将《开发者协议》一举抛到了脑后，在明知或应知其通过API获取微博用户的职业信息和教育信息需要“高级接口”也就是“再授权”的情形下，仍然放任技术的抓取能力获得该等对其具有核心竞争价值的信息。该技术霸权行为不仅破坏了建立在诚信原则之上的Open API合作模式，还破坏了互联网的竞争秩序，也损害了遵守协议的其他经营者和作为数据开放平台的微博的合法权益。

互联网企业最喜欢用的一条可能就是“技术无罪”，但是法律要对“技术霸权“说“不”。引用本案判决书的原文“任由技术抓取能力获取信息的方式如果不加规范必将引发技术的恶性竞争，法律鼓励技术创新，但同时法律亦为技术的发展提供指引。”

同时，法院认为，认定竞争行为的“正当性”与否，需要综合考虑经营者和消费者的合法权益，侵害竞争者权益、消费者利益或公众利益的行为都有可能被认定为具有不当性。而商业上的诚信是最大的商业道德，认定竞争行为的不当性还应当考虑其是否违背了诚信原则和公认的商业道德。在本案中，脉脉在获取非脉脉用户的微博信息的行为就没有尊重用户的知情权和自由选择权，侵害了用户的消费者权益，同时也违反了《开发者协议》的约定，损害了商业诚信。最后，法院认为，数据在信息社会已经成为了一种商业资本和重要的经济投入，数据可以成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，脉脉的过度获取行为损害了微博的合法权益，承担200万元的赔偿责任。

当然，本案还值得互联网企业启发的一点，法院认为在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条（本条被称为“反法的兜底条款”）应当秉持谦抑的司法态度，对于互联网中用新的技术手段或新的商业模式的竞争行为，首先应当推定其具有正当性，不正当性则需要证据充分证明。微博认为脉脉通过OpenAPI之外的非法手段抓取了微博用户的职业信息和教育信息，但就其主张，微博并没有通过提供其服务器的日志记录来证明脉脉采用爬虫技术来抓取数据，同时微博不能提供后台数据被获取／抓取的完整日志，也暴露了其对用户信息保护的欠缺，作为互联网企业不仅应当把用户数据作为竞争优势进行保护，作为企业的社会责任，还应当将保护用户的数据信息。

数据质量第一案

2019年6月21日，杭州铁路运输法院对蚂蚁诉企查查不正当竞争纠纷一案作出了诉前保全裁定。

这是一个由“一条信息”引发的案件。通过公开的裁定书内容可知，申请人蚂蚁金服和蚂蚁微贷公司，蚂蚁金服经营者一款家喻户晓的APP也就是“支付宝”，支付宝中有个核心功能叫“花呗”具体是由蚂蚁微贷公司提供资质支持和平台服务，通过长期的推广和经营，蚂蚁金服和蚂蚁微贷和“花呗”之间形成了利益共同体。而被申请人朗动公司也经营着一款很有名的APP“企查查”，企查查中有个核心板块叫“雷达监控”，一般人用不了这个版本，必须得付费才能享受。

蚂蚁公司就发现朗动公司多次通过网站平台推送消息、在平台内推送监控日报和邮件发送监控日报等方式积极地推动和扩散一条“2019年5月5日，蚂蚁微贷公司新增清算组成员应君”的消息，而且把这条消息的风险级别列为“警示信息”，导致网络上出现了大量关于蚂蚁微贷公司业务经营状况和对“花呗”产品的分析信息。而事实是这条清算组的信息是2015年在蚂蚁微贷公司清算组设立时的备案信息，蚂蚁微贷公司一直正常经营从来没有正式进入过清算程序。朗动公司作为一款专业提供数据的产品的经营者，应当向市场提供精准的数据，关于清算组的信息是一条稍加注意就可以核实的错误数据，但朗动公司却未对这条数据审查校验就向用户推送，不仅违反了对用户的诚信义务，也对蚂蚁公司的权益造成了损害。

在认定蚂蚁公司和朗动公司之间是否存在竞争关系上，法院认为虽然一个是消费金融服务的经营者，一个是数据信息服务的经营者，二者之间没有直接的产品或者服务上的竞争，但是一方的经营优势和商业利益与另一方却具有直接关联。因为朗动公司的错误信息发布导致蚂蚁公司产生的成本代价已经满足了《反不正当竞争法》中对于“竞争关系”的更宽泛的定义，即双方在商业利益上存在此消彼长的相关关系。

在认定双方存在竞争关系时，法院进一步认为朗动公司未经核实发布不实消息且在蚂蚁公司寄送律师函也没有采取纠正措施的行为，已经构成了商业诋毁并且违反了诚实信用原则。在这种情况下，是否有必要采取诉前行为保全措施，也就是停止散布案涉信息并进行澄清，法院认为如不采取措施将会导致蚂蚁公司的损失进一步扩大，且采取措施并不会影响朗动公司的正常经营，并且采取措施和不采取措施相比，采取措施所造成的整体损失更小，因此还是有必要采取保全措施。

至于最终朗动公司是否构成不正当竞争，如何承担法律责任，本案是以判决结案还是调解结案，还有待进一步观望。

No.3

从数据竞争到数据垄断

伴随着数据竞争开始从“直接竞争”到“间接竞争”，数据垄断也成为一种应然和必然。商业市场追逐垄断，而法律却反对垄断。超级平台通过对数据的控制将导致市场壁垒和转换成本的提高，一旦正常的竞争秩序被破坏，消费者福利也将被损害，为了维护消费者利益和社会公共利益，必须举起反垄断的大旗。

在2017年谷歌就因为搜索结果中推广自己而屏蔽竞争对手的购物比较网站，违反了关于滥用市场垄断地位的规定，被欧盟委员会处以巨额罚款。同样在2019年，德国反垄断监管机构裁决Facebook滥用市场支配地位，在未经用户自愿同意的情况下收集数据。
谷歌和Facebook的行为都属于反垄断规制三行为之一的滥用市场支配地位，而另一种更为隐蔽的垄断行为即垄断协议（又分为横向协议和纵向协议）。在美国航空运价发布案中，涉案航空公司通过一种票价传播服务的人工智能进行协商并最终达成合意，使票价超过了竞争性水平，构成垄断；而在Uber反垄断案中，法院认为人工智能的开发者和使用者在Uber案中存在纵向协议利用自动定价系统的实施并监督了该纵向协议的的运行。

针对数据垄断问题，我国的相关法律规范已经做出了一些关注和回应，比如《电子商务法》第二十二条规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。2019年，市场监管总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》，在认定市场支配地位因素中添加了掌握相关数据情况等。

相对于域外已经相对成熟的司法和执法经验，我国关于数据垄断的司法和执法仍有待加快进程，当然这与我国整体的反垄断司法、执法的发展有密切关系。比如在2016年，滴滴收购优步中国，就属于违反我国反垄断法规定的经营者集中行为（即第三种垄断行为），因为未向商务部申报，经举报商务部对其进行反垄断调查但是至今仍不知结果，可谓进程之缓慢。

什么是垄断协议？

答：根据我国《反垄断法》规定，三大典型垄断行为，即垄断协议、滥用市场优势地位和经营者集中。其中垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议，横向垄断表现为具有竞争关系的经营者固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、联合抵制交易等。纵向垄断协议表现为固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等。生活中比如飞机票的搭售行为、电商平台的附加不合理的交易条件就有可能属于违反《反垄断法》的行为。