孙立波 | 网络犯罪实务难题辨析

今天很高兴能有这个机会在这里和大家分享一下我的一些观点。我将以最近办理的一个案子为引子，谈谈对互联网犯罪共性的看法和理解。

一、案情简介

某地一大数据公司，除了提供普通大数据服务，还提供一项失联修复服务。失联修复应用于银行、保险公司等金融机构的一些自有客户联系方式变更，导致金融机构无法与其取得联系追回贷款的情形。

其主要流程为银行金融机构把自有客户部分信息提供给大数据公司，大数据公司再通过大数据合作、数据检索等各种手段，挖取失联客户的新联系方式。失联修复服务的市场反响非常好，但也同样吸引了公安的眼光，该公司因此被查处，涉案人员全部被逮捕，后被检察院以侵犯公民个人信息罪诉至法院。

二、违法性分析

“利用其他方法非法获取个人公民信息，向他人出售谋取利益”，按照法律规定，定侵犯公民个人信息罪没有问题，但是细细探究似乎并非如此。

首先这些失联的客户在签订贷款协议时即授权金融机构查找其联系方式，协议里面基本都有以下两条规定：第一条是用户在登录、查询使用平台时，应按平台要求提供用户合法、真实、有效、完整且准确的身份信息和联系方式，若有变动应当主动更新，否则因此出现纠纷，导致的一切损失由用户自行承担。即客户换了手机，应当告知金融机构，金融机构亦有权掌握客户的联系方式；

第二条是公司可能会公开用户个人资料，收集额外资料，以便更好地掌握用户情况，为其量身定制服务，此举有助于解决争议并确保公司平台进行安全交易。用户同意，除法律另有规定外，基于为用户提供更优质服务之目的，允许第三方查询、收集用户个人信息。换言之，用户既同意金融机构查询信息，也同意金融机构通过第三方查询其信息，这意味着大数据公司所有的行为都有当事人的授权，完全符合知情并且同意原则。行为人在权限许可范围内，获取公民个人信息显然不属于违法行为。

所谓的失联客户是否受到实质性的侵害？即便没有签授权协议，是否一定构成犯罪？其实不尽然。大数据公司仅根据金融机构提供自有失联客户信息进行修复，获取新的联系方式，并未额外获取其他公民的个人信息，未超越原来信息主体范围，仅仅只是把一些客户的信息进行了补全。例如用户有两个手机号，在银行注册信息时只提供了其中一个，银行顺便挖取了另一个，仅此而已。行为是否构成犯罪，应该从是否具有严重社会危害性角度进行评判，本案显然值得商榷。

三、对互联网领域的刑法规制的思考

对于经过正当程序已经查明属实，且事实符合既有法律规范明文规定的犯罪构成要件的危害行为，当然应当予以严厉打击。但在互联网行业领域，创新就是生命，对于某些创新型行为，也希望能够给予更多的包容。

针对互联网自身现状，高艳东老师认为对于互联网犯罪，刑法应当严而不厉。借用褚槐植老师的观点，对于电信诈骗、破坏计算机信息系统等明确的违法犯罪行为，当然应当予以严厉的打击。同时，为了维护网络安全，保护互联网产业健康发展，通过在原有的犯罪圈上不断扩张犯罪罪名将法网越织越密，从而实现对一些新型违法犯罪的打击。对于这个观点，本人表示高度赞同。

但是立法者不是神医，司法者也不是神医，不能预测所有的犯罪趋势并为每个案例提供药到病除的药方。法律不足以也不应该用于解决限制社会的所有问题，尤其是在蓬勃发展的互联网，存在着大量尚待观察的问题。指望通过刑事立法和刑事司法将所有不轨行为一网打尽，既不合理，更不可能。因为总有一些创新，在最初被认为是离经叛道而受到严厉的制裁，最后却发现当初的制裁似乎是个天大的错误。

刑法过度干预社会将不利于社会的进步。以包医百病的心态，用刑法的手段规制互联网，这与市场经济下的自有价值南辕北辙，也和依法保障非公经济，保护创新的理念背道而驰。在新经济方式和行为方式出现的最初阶段，立法不能过于理想主义，司法应当摒弃家长主义的法律观和工具主义的司法观，因为这太过于功利。

正如在侵犯公民个人信息罪的条文中，为了严密法网，破天荒地用了“违反国家有关规定”，而不是“国家规定”。以我个人角度而言，这是值得商榷的，因为“有关规定”中可能包含部门规章，而部门规章间经常出现冲突，以互相矛盾的的法律文件作为空白刑法参照范围，个人觉得不太合理。

互联网刑事司法领域的法律思维应当创新，这也是高艳东教授一直所倡导的观点。我认为摆脱传统思维的禁锢，在思维理念上的创新，应当秉持客观中立的立场。创新的思维不代表可以放弃对行为实质性的审查，单纯拿构成要件去生搬硬套，而是应当着重进行是否存在真正违法性的实质性审查。例如在上述案例中，显然在处理过程中仅仅只是简单套用了刑法法条，使得案子落入不尴不尬的境地。

同时，创新思维应当秉持在对刑法条文进行解读的过程中严格依据立法原意，不做不利于当事人的扩大解释，更不做限缩解释。比如一些互联网传销犯罪，在形式上确实存在一定的拉人头、赚积分的情况，但在审查过程当中应当坚持实质性审查。互联网传销行为要与以销售为目的，以销售业绩作为计酬依据的单纯团队行为区分开。假设符合后一情形，则即便具备传销的行为外观，也不应当以犯罪论处。

以上就是我今天想要分享的内容，谢谢！